Nota del Editor

 

Antes de dar paso al nuevo análisis del exmagistrado Jaime Araujo Rentería sobre el plebiscito (ya avalado por la Corte), la decisión de la misma Corte y los derechos ciudadanos fundamentales, bien vale la pena registrar como introito, porque en el fondo es lo que toca este artículo, el enfoque del libro póstumo de Peter Mair “Gobernando el vacío”.

 

“La era de los partidos ha pasado”... Así comienza el libro, y así pudiera rezar la lápida que va cerrando la tumba de unas corrientes políticas plenas de seguidores que hicieron de la democracia occidental un sistema de larga duración.

 

Hoy, las élites políticas alejadas de sus huestes, aparecen conformando un contubernio con el gobierno de turno, que no gobierna sino que administra el Estado a base de normas “hechas a su medida”, absolutamente antidemocráticas, como bien lo señala Araujo Rentería en este análisis.

 

“Paralelamente –se lee en la solapa del libro-- proliferan y ganan credibilidad prácticas y órganos no democráticos, de forma que estamos asistiendo a la aparición de una idea de la democracia a la que se está despojando de su elemento popular”: la gente –agregamos--, dando paso a un término acuñado por uno de los analistas, Ricardo Hormazábal, “democracia sin pueblo”, que es lo que se vislumbra como resultado de un fantasioso “Plebiscito por la Paz”, anclado en un pobre umbral del 13% del potencial electoral del país.

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Octavio Quintero/Editor/El Satélite

 

 

PLEBISCITO, CORTE Y DERECHOS

Jaime Araujo Rentería

(Para el análisis de algunos temas sobre el plebiscito y el reciente fallo de la Corte Constitucional, nos remitimos, a falta de la sentencia, al comunicado de prensa de la propia Corte)

 

 

Normas y fallos a la medida

 

en el afán de correr, sin saber siquiera para dónde, pero siempre con el fin de obtener un resultado favorable, así sea sin un norte jurídico, en vez de utilizar los mecanismos institucionales ya existentes, el gobierno de turno ha decidido buscar atajos creando normas “especiales” a su medida, y ha obtenido de la corte constitucional (CC), también sentencias “especiales” a su medida, desconociendo la CC su propia jurisprudencia anterior sobre leyes estatutarias, que tal como están diseñadas en nuestra constitución, tienen control previo y definitivo de constitucionalidad, por lo que no es posible volver sobre ellas, ni siquiera para enmendar los “errores”, pues, constituyen cosa juzgada constitucional.

 

 

Cosa es de volverse locos: por la vía de la norma especial y de la excepción a la regla general, la excepción se está convirtiendo en regla general, y la regla general se ha convertido en excepción.

 

 

Esto es lo que ha sucedido con el umbral “especial” del plebiscito. La regla general, ley 134 de 1994, en su artículo 80 (que no fue declarado inconstitucional en la sentencia C-180 de 1994), dice: “Efecto de votación. El pueblo decidirá, en plebiscito, por la mayoría del censo electoral”. Esta norma, a mi juicio, lo que quiere decir es que, si el censo electoral es de 34’729.241, la mayoría debería ser de 17’364.621 a favor del SÍ; en cambio, con la norma especial hecha a la medida, sólo se necesitan 4’514.802 votos, cuatro veces menos de lo legal, es decir, 12’849.818 votos, que le regaló la Corte al gobierno.

 

 

Pero éste no es el único regalo que le ha hecho la CC al Presidente: cuando éste buscaba el atajo  por el camino del referendo, el Congreso expidió la ley “especial” estatutaria 1745 del 2014, recurriendo a la argucia de pegar la votación del referendo a las elecciones parlamentarias de ese año, es decir, a las votaciones de la clase política, cosa también prohibida por la ley 134, en su artículo 39, parte final donde dice: (…) “la votación no podrá coincidir con ningún otro acto electoral”.

 

 

La argumentación de la CC para hacer estos fallos a la medida del gobierno, se ha construido básicamente sobre dos premisas falsas: a) el “supremo valor de la paz” y b) que la constitución no tiene normas expresas sobre esos temas.

 

 

La primera premisa es una falacia, ya que nuestra constitución no tiene ningún “valor supremo”, ni un único valor; y como toda sociedad pluralista, tiene también pluralidad de valores: libertad, justicia, igualdad, seguridad, dignidad, paz, etcétera.

 

 

Si bien es cierto que la paz es un derecho fundamental, y no un gracioso regalo del gobierno y las Farc, existen otros derechos fundamentales (artículos 11 a 40 de la constitución), como el derecho al buen nombre, a la honra, a la libertad de conciencia, de pensamiento y de opinión, entre muchos  otros, todos tan igualmente derechos humanos fundamentales como el de la paz, que tampoco pueden ser desconocidos, so pretexto de la paz.

 

 

Y eso de que la constitución no tiene normas expresas, como dice la propia CC, aparte de las normas que ya hemos señalado, repasemos estas otras:

-          El preámbulo, que en ejercicio del poder soberano establece que el marco jurídico será democrático y participativo;

-          El artículo 1º, que establece que Colombia es un Estado social de derecho democrático,  participativo y pluralista;

-          El artículo 2º, que es un fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación;

-          El artículo 3, (el principal entre todos estos), que establece que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público);

-          El artículo 40, que le da a todo ciudadano el derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y en ejercicio de él, y para hacerlo efectivo, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos... Y otras formas de participación democrática.

 

 

La Corte viola principio democrático

 

Debemos mirar si se puede considerar “decisión del pueblo”, la decisión de una minoría, o es necesaria la participación de la mayoría, como se establece en la ley 134, atrás citada, para que sea verdaderamente democrática.

 

 

Desde Aristóteles (La Política), se sabe que una de sus cualidades fundamentales es que todos los ciudadanos decidan todos los asuntos del Estado: “En la democracia, es propio que todos los ciudadanos decidan de todos esos asuntos”; “Forzosamente tiene que ser soberana la muchedumbre, y lo que apruebe la mayoría, eso tiene que ser el fin y lo justo (lo que beneficie a la mayoría)”...

 

 

El ideal democrático sería que todos decidieran lo mismo (unanimidad), pero como en toda sociedad existe pluralidad de valores, es muy difícil lograr la unanimidad, y en consecuencia, la democracia se expresa por medio de la participación de las mayorías y de las minorías de todos los que conforman el cuerpo electoral estimado en 34’729.241 ciudadanos aptos para votar. La mayoría de ese cuerpo electoral es la mitad +1; esto es, 17’364.622 votos. Para que una decisión fuera verdaderamente democrática debería tener, por lo menos, ese número de votos a su favor.

 

 

Se podría discutir si es válida en una verdadera democracia que la decisión la adopte un número menor de la mitad +1 del cuerpo electoral.  Y se podría aceptar, en gracia de discusión, pero con una condición sine qua non: que la participación alcance por lo menos la mitad +1 del cuerpo electoral.  

Cualquier otra fórmula quedaría basada en una minoría, resultando por ende, antidemocrática, como sería el caso del plebiscito regido por un umbral especial del 13 por ciento.

 

 

Por eso es que en muchos países, para garantizar el principio democrático, se exige que participe por lo menos la mitad + 1 de integrantes del censo electoral (umbral). En Colombia, con una ley especial, y mediante un fallo especial de la corte constitucional, se ha bajado extremadamente el umbral, corriendo el riesgo de que sea una minoría la que apruebe o rechace el acuerdo de La Habana que daría paso a la construcción de una paz estable y duradera.

 

 

No hay duda de que ese umbral del 13% (37 por ciento más bajo de lo que exige una verdadera democracia),  quedó muy lejos de la norma general. Ese es otro regalo que le ha hecho la Corte al gobierno de turno, olvidando que si la constitución en varios artículos define el Estado como democrático, la verdadera democracia exige que toda decisión sea tomada con la participación de por lo menos la mitad +1 de los miembros del cuerpo electoral.

 

 

Hace cerca de un año, la CC había aceptado esta tesis en la sentencia C-150 DE 2015, al encontrar constitucional la ley estatutaria 1757 de 2015, que en su artículo 41, establece: … “La decisión del pueblo será obligatoria en todo mecanismo de participación democrática cuando… “haya participado más del cincuenta por ciento (50%) del censo electoral vigente”. Como se ve, hace apenas un año la corte dijo cosa distinta a la que dice hoy: La regla establecida en el literal a) demanda la participación de la mayoría del censo electoral. Esta disposición, que regula el mínimo de participación, debe complementarse con el actual artículo 79 de la Ley 134 de 1994, encontrado exequible en la sentencia C-180 de 1994 y en el que se estableció que la decisión se adoptará por la mayoría del censo electoral. Se trata entonces de dos reglas complementarias.  

 

 

Orden público

 

La Corte vuelve a repetir la tesis falaz del exfiscal Montealegre, de que siendo el Presidente el responsable del orden público, puede él decidir nuestro futuro a nuestras espaldas. Se le olvida a la Corte que hace más de 2.500 años los griegos atenienses crearon la democracia, el poder y la soberanía del pueblo, como dijera Aristóteles : “La democracia es la forma en que la soberanía del pueblo está por encima de las Leyes”; y que hace más de 230 años las revoluciones burguesas (americana y francesa), trasladaron la soberanía del gobernante al gobernado, de modo que el gobernante no es más que un empleado a sueldo de los gobernados, y que los hombres dejaron de ser súbditos, para convertirse en ciudadanos con derechos. 

 

Se olvida también que al haberse  establecido en la constitución del `91 la soberanía popular, en reemplazo de la soberanía nacional, trajo profundas consecuencias jurídico y políticas, pues, ahora somos ciudadanos soberanos con derechos: cada uno de nosotros es titular de una fracción de la soberanía, y también la tenemos cuando nos reunimos en el cuerpo electoral, a diferencia de la soberanía nacional, donde los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la reunión de estos con fines políticos: el denominado cuerpo electoral. 

 

Tampoco es cierto, como afirma la Corte, que como el Presidente es responsable del orden público, es el dueño de la paz y puede imponernos el modelo de paz que él quiera. El Presidente de la República y la CC (que le hace la corte en este tema), no permiten que se presente otra visión de la paz; una visión alterna con justicia social y con derechos humanos, sino que dentro de ese contubernio pretenden mantener un sistema con violencia social, política y económica sobre el pueblo colombiano; sin desarrollo y sin ampliación de los derechos civiles, económicos y sociales de los más pobres  que en realidad es una guerra: la guerra sistemática y cotidiana de Santos contra los derechos del pueblo; su guerra social y económica contra el pueblo.

 

Mi derecho fundamental a la paz no está constitucionalmente condicionado por el orden público. Al contrario, yo puedo ejercerlo en cualquier momento contra cualquier gobierno como éste que tradicionalmente ha sido su más grande violador; o contra cualquier otro sujeto público o privado que pretenda violarnos el derecho a la paz. Constitucionalmente, como derecho fundamental, es un derecho irrenunciable y no podemos desprendernos de él, aunque quisiéramos; es de aplicación inmediata, y ni siquiera el legislador puede restringir su núcleo esencial, mucho menos el gobierno.

 

De todo lo dicho sobre este tema, podemos inferir que, teniendo cada uno de nosotros su derecho a la paz, es constitucionalmente legítimo que cada uno pueda tener una visión de la paz distinta a la de Uribe y a la de Santos, una paz con justicia social y con derechos humanos plenos, que no se respetan, ni ahora en este gobierno de Santos ni antes en el de Uribe

 

El derecho al voto

Como cada uno de nosotros, a la luz de la soberanía popular consagrada en el artículo tercero de nuestra constitución, tenemos una fracción de la soberanía, en consecuencia, también el voto es un derecho que podemos ejercerlo o abstenernos de ejercerlo (abstención); y si decidimos ejercerlo, podemos ejercerlo legítimamente por una u otra visión de paz en un plebiscito, un referendo o una constituyente votando SÍ o NO, en Blanco o abstenernos, porque nadie puede impedirme que yo ejerza mi soberanía como quiera.

Por esta razón, es absurda la decisión de la Corte que sólo le permite a los titulares de la soberanía ejercerla de tres maneras: votar SÍ o NO o abstenerse. Un órgano constituido como la CC, no le puede impedir al pueblo soberano que ejerza su soberanía como él quiera. La Corte, en su afán de abrirle el atajo a Santos, al permitirle un umbral del 13%, le regaló el 37% de la abstención al gobierno, y quiso también, en una jugada a tres bandas, regalarle los votos de los demócratas que queremos la paz, pero que tenemos una visión de la paz distinta a la de santos, menos imperfecta, con más derechos, con justicia social, al no permitirnos una casilla para votar por la paz con derechos; por la constituyente que permitiera consagrarlos, y crear las instituciones para realizarlos. Nos toca decirle a la Corte, que vamos a ejercer nuestro derecho soberano, votando por esas opciones de derechos, o por otras; sabemos que al votar por los derechos, nos anularan el voto, pero que tendrán que contarlo; y que si gana el voto nulo, vamos a ejercer nuestro derecho soberano para reclamar una paz distinta, una paz con justicia social plena de derechos.

 

Zarpazos constitucionales

la Corte Constitucional, en su fallo excepcional y a la medida sobre la norma excepcional y a la medida de Santos, no sólo cambia su jurisprudencia, le regala el 37% del umbral, nos quita nuestro derecho fundamental a la paz; nos expropia nuestra fracción de soberanía al quitarnos el derecho de votar por la paz con derechos y por la constituyente o en blanco; permite que las minorías decidan por las mayorías, con lo que viola todas las normas sobre democracia que están en la constitución; sino que además, “blinda” al presidente ante una eventual derrota, al manifestar que si pierde su visión de la paz, nada le pasa, queda vivito y coleando, como si no hubiera perdido, y lo que es más grave, que no tiene que cambiar su política o visión de la paz, con lo que lo exime de toda responsabilidad jurídica y política; lo deja más inmune que a Pinochet, quien a pesar de ser un dictador declarado, tuvo que dejar el poder cuando perdió su plebiscito.

 

Como si fuera poco, la Corte le permite a la cohorte del Presidente, esto es a todos sus funcionarios públicos, que hagan política bajo el disfraz de la opinión, con lo que coloca en posición de privilegio la visión del gobierno y, como todo privilegio, rompe la igualdad en la competencia de las otras visiones sobre la paz. Privilegio perverso por cuanto la visión del gobierno, tiene lo que no tenemos quienes tenemos una visión de la paz con justicia social: esto es, contratos para repartir, puestos para dar, becas para entregar, obra pública para inaugurar; presupuesto del Estado para gastar, medios de comunicación oficiales y privados, fuerza pública para intimidar y organismos de seguridad para vigilar a quienes piensan distinto sobre la paz. Todo esto se le permite, sin que tenga que aplicarse la inocua e inicua ley de garantías.

 

Es tan contradictoria la decisión de la CC que no existe ninguna correspondencia lógica entre las premisas del fallo y la conclusión a la que se llega en este tema. La premisa fundamental por la cual la propia Corte se sustrae ella misma (y de paso al Congreso) de la decisión del plebiscito, es porque se trata de un acto exclusivamente político: “La Corte consideró que estos efectos tienen un carácter exclusivamente político, dice en el comunicado. Pues, bien: si es un acto exclusivamente político, toda opinión que se emita sobre él, a favor o en contra, es también política y los funcionarios públicos que participen, estarían participando en una actividad política y haciendo política. En qué quedamos: ¿es un acto de opinión o es un acto político?

 

Transparencia democrática

Si en la democracia, la soberanía es del pueblo, y el soberano es el titular del poder constituyente, que crea los órganos constituidos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el pueblo debe saber siempre qué hacen esos órganos constituidos; debe poder mirarlos permanentemente; observarlos en su actuar; vigilarlos… Con razón, Norberto Bobbio define la democracia, como el gobierno del poder público en público; y como consecuencia, uno de los principios fundamentales del Estado constitucional es que la publicidad sea la regla, y el secreto, la excepción.

 

Se infiere de la definición de Bobbio, la necesidad de que el poder público de la justicia, actúe en público, de frente al pueblo y vigilado por éste, con mayor razón en cuanto que en cada proceso que se tramita ante la justicia, están de por medio los derechos fundamentales de los ciudadanos.

 

Por esta razón, los jueces deben ser capaces, honestos y, lo que es más relevante, imparciales e independientes. Sobre todo, esta última característica debe estar presente en todos, sin excepción, puesto que es la garantía de los derechos de los ciudadanos. Si los jueces no tienen independencia y autonomía, los ciudadanos no cuentan con las garantías de que alguien defenderá sus derechos cuando se los violen los poderosos. Cuando el Estado de derecho hace a los jueces independientes e imparciales, no es con el fin de otorgarles un gracioso privilegio a ellos sino una rigurosa garantía a los ciudadanos: la garantía de que si uno de sus derechos le ha sido violado por un poderoso, no importa que su poder sea económico, militar o político, ese poderoso puede ser llevado ante un juez independiente e imparcial que, mirando los hechos y las pruebas de la violación, condena al violador poderoso y restablece el derecho del humilde.

 

Reforma a la Corte Constitucional

En realidad, la imparcialidad o la independencia de los jueces se puede quebrar de distintas maneras: a veces por corrupción o politiquería; por amistad o enemistad, y a veces por temor.

 

Como a veces esa imparcialidad trata de ser doblegada por la descarada intervención de poderes constituidos externos a la propia Corte, como fue el caso de la intervención presidencial con motivo de la conmemoración de los 25 años de la Corte Constitucional pidiendo que se le aprobara el plebiscito, precisamente, con el fin de hacer más independiente a la CC es que proponemos algunos temas de reforma de ella:

Primero.- Que se le quite al Presidente de la República la facultad de ternar tres magistrados de la CC, para evitar su injerencia externa e interna.

Segundo.- Como la democracia es el gobierno del poder público en público; de frente al público, y por otro lado, todo poder constituido debe dar cuenta de su gestión al poder constituyente del pueblo soberano, proponemos que las deliberaciones y las decisiones de la Corte Constitucional se tomen en público, como se hace en otros países, como México, donde la Corte Suprema sesiona de cara al público.

Tercero.- Que se abra un libro, como en la Corte Suprema de los Estados Unidos, donde los magistrados deben anotar los nombres de todas las personas que les hablen sobre algún tema sometido a su competencia, y establecer como causal de destitución, el no registrar inmediatamente el hecho.

Cuarto.- Que en la página web de la Corte, y en algún lugar de la Secretaría General, se registre la familia nuclear (esposo-a o compañero-a permanente; hijos del magistrado o magistrada, con sus yernos o nuera si los tuvieren), con la información sobre su actividad laboral y especialmente, si es funcionario público, dónde trabaja y cómo se vinculó a la administración pública.

Quinto.- Que se asigne un porcentaje del presupuesto nacional, por derecho propio, para la Corte Constitucional, y para toda la rama judicial, similar a lo que se hizo en el plebiscito de 1957 en materia de educación, de manera que la rama judicial deje de mendigar ante el gobierno central cada año los recursos para su normal funcionamiento.

 

Con estas y con otras propuestas que habrá que debatir, podremos fortalecer la independencia de la Corte Constitucional y, por esa vía, garantizar mejor los derechos de todos los colombianos.